Ved en omstillingsprosess hvor tjenestemannen kan stå i fare for å bli oppsagt, har arbeidsgiver et ansvar for å finne alternativer til oppsigelse. Hvis det er mulig, skal arbeidsgiver tilby vedkommende en annen passende stilling i virksomheten, jf nærmere vilkår i tjenestemannsloven § 13 nr. 1. Dette omtales i staten som «intern fortrinnsrett». Det er en forutsetning at vedkommende har de nødvendige faglige og personlige egenskaper for stillingen, se samme paragrafs nr. 3.
Ekstern fortrinnsrett innebærer at tjenestemannen som overtallig har en fortrinnsrett til en annen passende stilling i staten, jf tjenestemannsloven § 13 nr. 2. Begrepet «staten» vil i denne sammenheng bety statsforvaltningen. Aksjeselskaper, statsforetak, stiftelser eller virksomheter som er organisert etter særlov, faller dermed utenfor begrepet. For å benytte den eksterne fortrinnsretten til en stilling må tjenestemannen, i motsetning til hva som gjelder for den interne fortrinnsretten, selv være aktiv og søke på ledige stillinger i staten.
Tjenestemannslovens forskrift § 7 nr. 1 lyder:
«Fortrinnsrett etter lovens § 13 gjelder ikke tilsetting i embete, eller til stilling som besettes av Kongen i statsråd. Den gjelder heller ikke ved tilsetting i ledende stillinger ved anlegg eller ved virksomheter av forretningsmessig art. Det samme gjelder til utdanningsstillinger. Fortrinnsrett kan ikke gjøres gjeldende til høyere lønte stillinger enn den vedkommende må fratre.»
Merknad:
Departementet har tolket «høyere lønte stillinger» slik at en deltidstilsatt normalt ikke har kunnet gjøre gjeldende fortrinnsrett til større stillingsbrøk enn den han måtte forlate. Det er gjort unntak for deltidstilsatte med mer enn 1/2 stilling, som blir behandlet som heltidstilsatte i forhold til denne regelen. For deltidstilsatte med opp til og med 1/2 stilling gjelder derimot fortrinnsretten opp til samme stillingsbrøk.
En arbeidstaker som er tilsatt i heltidsstilling (100 %) og som blir delvis oppsagt (f.eks. 50 %), har krav på fortrinnsrett til full stilling. Arbeidsgiver må sørge for at overtallighetsattesten er riktig utfylt og gir opplysninger om slike forhold.
Forskriftens § 7 nr. 2 – 7 inneholder andre unntak fra fortrinnsretten. Det vises til bestemmelsene.
Når en tjenestemann på grunn av omstilling blir vurdert som overtallig, vil ikke det alene utløse noen rettsvirkninger for vedkommende. Dersom man blir ansett som overtallig, kan det bety at man kan bli omplassert, at man må tilegne seg ny kompetanse eller står i fare for å bli sagt opp.
Det er først ved oppsigelse eller varsel om oppsigelse at vedkommende får konkrete rettigheter som overtallig. Når en tjenestemann sies opp på et grunnlag som gjør ham fortrinnsberettiget til ny stilling i staten, skal arbeidsgiver orientere ham om hans rettigheter. Arbeidsgiver skal videre gi tjenestemannen et skriftlig bevis på hans status som overtallig. Dette beviset kalles en overtallighetsattest og skal inneholde bekreftede opplysninger fra den virksomheten tjenestemannen har arbeidet i. Det er viktig at en overtallighetsattest har en eksakt dato for når tjenesten opphører. Overtallige kan deles inn i tre grupper:
1. Identifiserte overtallige som ennå ikke har mottatt varsel om oppsigelse. Disse har ikke fortrinnsrett til andre stillinger i staten.
2. Overtallige som har fått varsel om oppsigelse. Slikt varsel kan utstedes inntil to år før arbeidet faller bort (fratredelse). Disse har fortrinnsrett til andre stillinger i staten.
3. Oppsagte tjenestemenn. Disse vil både ha fortrinnsrett til andre stillinger i staten og kan også ha rett til ventelønn når de fratrer stillingen.
I tjml. § 13 nr. 1 er det sagt at de tjenestemennene som der er nevnt, om mulig skal tilbys annen passende stilling i virksomheten. Forutsetningen er at man vurderer oppsigelse av slike grunner som er nevnt i tjml. § 13 nr. 1. Tjenestemannsloven krever ikke at en tjenestemann med mindre enn ett års tjeneste skal tilbys annen passende stilling i virksomheten, men det kan likevel være rimelig å gjøre dette, jf arbeidsmiljølovens regler. Hvis det ikke finnes passende stilling i virksomheten som kan tilbys vedkommende, kan han sies opp. Han skal da så vidt mulig «tilbys» annen passende stilling i staten, (se tjml. § 13 nr. 2). Forutsetningen for dette er at han er fast tilsatt med minst to års sammenhengende tjeneste eller midlertidig tilsatt med minst fire års sammenhengende tjeneste.
Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet har, etter at saken har vært forelagt hovedsammenslutningene, bestemt at den tilleggsutdanning som er beskrevet i tjml. § 13 nr. 3 skal pålegges den etat/institusjon som mottar den overtallige.
Kostnadene ved tilleggsutdanningen (lønn i opplæringstiden og andre «skoleutgifter») skal utredes av den etat/institusjon som den overtallige kommer fra.
Når overtallige arbeidstakere søker ny stilling i annen statsvirksomhet, skal overtallighetsattest vedlegges søknaden. En overtallighetsattest må inneholde følgende opplysninger:
Navn, fødsels- og personnummer, stillingskode, stillingsprosent, fratredelsesdato, lønn/lønnstrinn ved fratredelse, tjenestetid i virksomheten, hjemmel for oppsigelse, dato for brev med varsel om oppsigelse, beskrivelse av tiltak for å finne annet passende arbeid internt i virksomheten og spesifikasjon ved evt. annen tjeneste i staten. Se standard overtallighetsattest i SPH pkt. 12.9.3.
Dersom en overtallig søker hevder fortrinnsrett til en ledig statlig stilling, skal søkeren samtidig sende kopi av søknaden, utlysningsteksten og overtallighetsattest til FAD. Departementet vil vurdere om den overtallige kan hevde fortrinnsrett til den aktuelle stillingen. Når vedkommende tilsettingsmyndighet har truffet vedtak og tilsatt en overtallig, må administrasjonen straks underrette FAD om dette. Hvis den overtallige mottar ventelønn, må Arbeids- og velferdsetaten også underrettes.
Hvis tilsettingsorganet ikke finner å kunne tilsette den fortrinnsberettigede overtallige søker, skal saken med begrunnelse sendes FAD til avgjørelse. Sammen med saken sendes en kopi av kunngjøringsteksten for stillingen, utvidet søkerliste, den fortrinnsberettigedes søknad med vedlegg, referat fra intervju med vedkommende, samt tilsettingsmyndighetens vurdering.
Det er opprettet et eget tilsettingsråd for overtallige arbeidstakere i staten, jf tjenestemannsloven § 5 nr. 4 og forskriftens § 8, for saker hvor overtallige er søkere, men ikke ønskes tilsatt lokalt. Rådet oppnevnes av FAD, er sammensatt av representanter fra administrasjonen og hovedsammenslutningene i staten og oppnevnes for 3 år om gangen. Rådet består for tiden av åtte medlemmer med vararepresentanter. Rådet skal ikke avgjøre saker der tilsettingsmyndigheten er lagt til et departement. I slike saker skal rådet gi uttalelse. Det vises til bestemmelsene.
Ventelønn er en økonomisk støtteordning for statstjenestemenn som er blitt overtallige og oppsagt, og som ikke har fått tilbud om annet «høvelig arbeid». Begrepet «høvelig arbeid» i tjml. § 13 nr. 6 skal samsvare med forståelsen av begrepet «reell arbeidssøker» i folketrygdloven § 4-5.
Det er den enkelte oppsagte tjenestemann som søker om ventelønn. Søknaden fremmes via arbeidsgiver som forbereder saken og innstiller til vedtak før saken sendes Arbeids- og velferdsetaten til avgjørelse. Når den enkelte oppfyller kravene i tjenestemannsloven og tjenestemannslovens forskrifter om tilståelse av ventelønn, må vedkommende:
– Stå tilmeldt Arbeids- og velferdsetaten som reell arbeidssøker og melde seg hver 14. dag.
– Drive reell og planmessig jobbsøking på egen hånd, i tillegg til aktivt å benytte Arbeids- og velferdsetatens service.
– Søke/ta tilgjengelig høvelig arbeid.
– Være villig til å delta på arbeidsmarkedstiltak.
– Informere om all arbeidsinntekt til Arbeids- og velferdsetaten.
Retten til ventelønn faller bort i et begrenset tidsrom ved unnlatelse av å søke/ta tilgjengelig høvelig arbeid eller delta i arbeidsmarkedstiltak. Retten til ventelønn faller bort ved unnlatelse av å melde om inntekt til Arbeids- og velferdsetaten.
Arbeidsmiljøloven § 14-3 inneholder en bestemmelse om fortrinnsrett for deltidsansatte. Bestemmelsen innebærer at en deltidsansatt arbeidstaker på visse vilkår skal kunne få utvidet sin stillingsbrøk, fremfor at arbeidsgiver foretar ny ansettelse i virksomheten. Formålet med bestemmelsen er å sikre en fortrinnsrett for arbeidstakere som er såkalt uønsket undersysselsatt.
Det er et vilkår for å hevde fortrinnsrett til utvidet stilling, at arbeidstakeren er kvalifisert for stillingen jf § 14-3 annet ledd. Det kan tas hensyn til både faglige og personlige forutsetninger ved vurderingen av om en arbeidstaker er kvalifisert for stillingen. Ved universiteter og høyskoler er det vanlig å benytte seg av sakkyndige komiteer ved ansettelse av vitenskapelig personale, og hvor ansettelser som hovedregel foretas på bakgrunn av ordinær sakkyndig vurdering. Bestemmelsen i § 14-3 vil ikke være til hinder for at slike tilsettingsprosedyrer gjennomføres som før, og arbeidsgiver kan stille de kvalifikasjonskrav som anses nødvendig for slike stillinger.
Etter § 14-3 annet ledd kan fortrinnsrett ikke gjøres gjeldende, dersom den påfører virksomheten en «vesentlig ulempe». I vesentlig ulempe ligger blant annet at den deltidsansatte ikke kan hevde fortrinnsrett til en brøk/andel av en ledig stilling, men må akseptere hele den utlyste stillingen. Dersom stillingen kun er en mindre stillingsbrøk og denne kan kombineres med den deltidsstilling arbeidstakeren allerede har, er utgangspunktet at vedkommende kan utøve fortrinnsrett. Det kan tenkes at fortrinnsrett kan føre til ulemper for de øvrige arbeidstakere, for eksempel ved at flere av disse får et betydelig innslag av arbeid på ubekvemme tidspunkt (natt- eller søndagsarbeid) fordi det er færre personer å dele dette arbeidet på. I slike tilfeller kan det være relevant for arbeidsgiver å påberope seg at fortrinnsretten fører til vesentlig ulempe.
Arbeidsmiljøloven § 14-3 gjelder i staten. Etter Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets syn vil bestemmelsen få virkning for statens tjenestemenn (ikke embetsmenn). Arbeidsmiljøloven § 14-2 om fortrinnsrett til nyansettelse i samme virksomhet gjelder ikke for arbeidstakere som omfattes av tjenestemannsloven eller som er embetsmenn, jf forskriften som er gitt med hjemmel i arbeidsmiljøloven § 1-2 tredje ledd, se forskrift 16. desember 2005 nr. 1567. Arbeidsmiljøloven § 14-3 tredje ledd, som inneholder en regel om prioritering av forskjellige typer fortrinnsrett og som henviser til § 14-2, vil dermed ikke gjelde for tjenestemenn omfattet av tjenestemannsloven.
Arbeidsmiljøloven § 14-3 første ledd vil gå foran bestemmelsen i tjenestemannsloven § 13 nr. 2 om ekstern fortrinnsrett. Sistnevnte bestemmelse forutsetter at det foreligger en ledig og kunngjort stilling. Bestemmelsen om fortrinnsrett i arbeidsmiljøloven § 14-3 første ledd er ny, og er derfor ikke nærmere regulert i forskrift til tjenestemannsloven. Fortrinnsretten for deltidsansatte etter arbeidsmiljøloven § 14-3 første ledd vil således blant annet kunne påberopes uavhengig av hvilken stillingsbrøk arbeidstaker har. Se også PM 2006-5.
Når det gjelder arbeidsgivers aktivitetsplikt overfor deltidsansatte i virksomheten, vil det ofte være tilstrekkelig og mest hensiktsmessig at arbeidsgiver undersøker internt i virksomheten (eventuelt ved en intern kunngjøring) om deltidsansatte er interessert i den ledige stillingen.