Omorganisering av statlige virksomheter vil kunne omfatte både omorganisering innenfor virksomheten (intern omorganisering i virksomheten) og omorganisering av virksomheter innenfor staten som innebærer overføring av tjenestemenn til annen statlig virksomhet (ekstern omorganisering innenfor staten).
En omorganisering kan også innebære oppdeling/utskilling av statlig virksomhet til egne rettssubjekt. I slike tilfeller kan tidligere statlig virksomhet etableres som et nytt rettssubjekt eller legges til et annet rettssubjekt i privat eller kommunal sektor.
Omorganisering av statlig virksomhet kan innebære en virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven kapittel 16, §§ 16-1 – 16-6, så fremt vilkårene for øvrig er oppfylt. Hvorvidt den aktuelle omorganisering av statlig virksomhet også innebærer en virksomhetsoverdragelse, må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Man må her merke seg virksomhetsoverdragelsesdirektivet av 17. februar 1977 (77/187/EØF). Virksomhetsoverdragelsesdirektivet resulterte i bestemmelser om dette i arbeidsmiljøloven. Direktivet ble endret ved Rådsdirektiv 98/50/EF. De to direktivene ble opphevet ved Rådsdirektiv 2001/23/EF av 12. mars 2001 som avløste disse. Endringsdirektivet av 1998, jf. også EF-domstolens dom av 15. oktober 1996 (sak C-298/94 – Annette Henke), har særskilt regulert forholdet til offentlig forvaltning. Fra direktivet gjengis artikkel 1 nr. 1 bokstav c) (uoffisiell oversettelse):
«Dette direktiv finner anvendelse på offentlige og private virksomheter som driver en økonomisk aktivitet, uansett om de opererer med gevinst for øye. En administrativ omorganisering av offentlige administrative myndigheter eller en overføring av administrative funksjoner mellom offentlige administrative myndigheter er ikke en overdragelse i dette direktivs forstand.»
Direktivet ble implementert (innført) i den tidligere arbeidsmiljølovens kapittel XII A ved lov av 15. juni 2001, nå kapittel 16. Se Ot.prp. nr. 79 (2000-2001), Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) og Ot.prp. nr. 24 (2005-2006). Statlige virksomheter må legge til grunn at reglene om virksomhetsoverdagelse også vil kunne få anvendelse i staten, så fremt vilkårene for øvrig er oppfylt.
Bestemmelser om arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse finnes i arbeidsmiljøloven kap. 16. Kapitlets virkeområde er i § 16-1 avgrenset til overdragelse av en virksomhet eller del av virksomhet til en annen arbeidsgiver. Overdragelse er definert som en «overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen». Uttrykket kodifiserer gjeldende praksis og EU-direktivet om virksomhetsoverdragelse artikkel 1 nr. 1 bokstav b. Det legges til grunn at dette ikke medfører noen endring i forhold til dagens situasjon. Enkelte av de øvrige bestemmelsene i kapittel 16 endrer imidlertid dagens rettssituasjon.
I lovens § 16-2 Lønns- og arbeidsvilkår er det to nye bestemmelser:
Paragraf 16-2 annet ledd bestemmer nå at utgangspunktet er at ny arbeidsgiver blir bundet av tariffavtale som tidligere arbeidsgiver var bundet av. Dette gjelder imidlertid ikke hvis ny arbeidsgiver senest innen tre uker etter overdragelsestidspunktet skriftlig erklærer overfor fagforeningen at ny arbeidsgiver ikke ønsker å bli bundet. Som tidligere har de overførte arbeidstakerne likevel rett til å beholde de individuelle arbeidsvilkår som følger av tariffavtale som den tidligere arbeidsgiver var bundet av. Dette gjelder inntil denne tariffavtalen utløper eller til det inngås ny tariffavtale som er bindende for den nye arbeidsgiver og de overførte arbeidstakere.
Ved virksomhetsoverdragelser som medfører at arbeidstakere blir ført inn i statsforvaltningen, anses det som viktig at arbeidstakerne omfattes av statens regelverk fra overføringstidspunktet. Av denne grunn antar departementet, at den rett en ny arbeidsgiver har til å velge ikke å bli bundet av tidligere arbeidsgivers tariffavtale, bør benyttes i slike tilfeller. Vi viser til hovedtariffavtalen pkt. 5.8, som erstatter den tidligere særavtalen av 18. september 2003.
Paragraf 16-2 tredje ledd bestemmer at arbeidstakernes rett til videre opptjening av alders-, etterlatte- og uførepensjon i henhold til kollektiv tjenestepensjon, overføres til ny arbeidsgiver etter reglene i lovens § 16-2 første og annet ledd. Ny arbeidsgiver kan velge å gjøre allerede eksisterende pensjonsordninger gjeldende for de overførte arbeidstakerne. Dersom arbeidstakernes tidligere pensjonsordninger ikke kan videreføres etter overdragelsen, skal ny arbeidsgiver sørge for at de overførte arbeidstakerne sikres rett til videre opptjening etter en annen kollektiv pensjonsordning.
For statstjenestens del blir ordningen her som tidligere dersom en virksomhet går ut av eller blir ført inn i statsforvaltningen. Ansatte i virksomheter som blir ført inn i staten, får rett og plikt til medlemskap i Statens pensjonskasse. For virksomheter som blir ført ut av staten, kan de søke Arbeidsdepartementet om fortsatt medlemskap i pensjonskassen eller sikre overførte arbeidstakere rett til videre opptjening i en annen kollektiv pensjonsordning. Paragrafen stiller ikke kvalitative eller kvantitative krav til denne pensjonsordningen.
§ 16-3 Reservasjonsrett mv.
Paragraf 16-3 første ledd sier at en arbeidstaker kan motsette seg at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver. Det vil si at arbeidstakere kan utøve reservasjonsrett. Bestemmelsen ble innført i arbeidsmiljøloven av 2005. Det er derimot ikke innført noen lovbestemt valgrett, dvs. en rett til å velge å fastholde arbeidsavtalen med den tidligere arbeidsgiveren. En eventuell valgrett vil eksistere i særlige situasjoner, dersom overføringen til ny arbeidsgiver fører til ikke uvesentlige negative endringer i arbeidstakerens situasjon. Det er i forarbeidene til arbeidsmiljøloven understreket at dagens rettssituasjon videreføres, med den endring at reservasjonsretten nå lovfestes. I annet ledd er det bestemt at en arbeidstaker som motsetter seg at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver, skriftlig må underrette tidligere arbeidsgiver om dette innen den frist denne har fastsatt. Fristen kan ikke være kortere enn 14 dager etter at informasjon etter lovens § 16-6 er gitt. Paragrafens tredje ledd gir arbeidstakere som utøver reservasjonsrett en fortrinnsrett til ny ansettelse hos tidligere arbeidsgiver i ett år fra overdragelsestidspunktet etter nærmere vilkår.
Statens ansatte vil fremdeles omfattes av tjenestemannsloven § 12 som bestemmer at embetsmann ved regjeringens kontorer og enhver tjenestemann er forpliktet til å finne seg i endringer i arbeidsoppgaver og omorganisering av virksomheten. Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet legger til grunn at det ikke er endringer på dette området for statens ansatte. Årsaken til dette er at denne bestemmelsen finnes i en særlov som omfatter statens ansatte samt tolkningen av denne bestemmelsen og forvaltningspraksis. Ordningen vil dermed fortsatt være at embetsmenn ved regjeringens kontorer og alle tjenestemenn må akseptere omorganiseringer innad i staten, som bl.a. kan medføre at stillingen blir flyttet mellom forskjellige statlige virksomheter, uten at det er adgang til å reservere seg mot dette. En omorganisering som medfører at slike arbeidstakere blir ført ut av staten, kan derimot medføre en rett til å reservere seg mot en overføring og også en rett til å velge å opprettholde arbeidsforholdet i virksomheten, dersom en del av denne virksomheten fremdeles eksisterer innenfor statsforvaltningen. Dersom en statlig arbeidstaker benytter reservasjonsretten i et tilfelle hvor hele virksomheten føres ut av statsforvaltningen, må arbeidstakeren sies opp av den statlige virksomheten før overdragelsestidspunktet. Dersom en statlig arbeidstaker benytter reservasjonsretten i et tilfelle hvor den delen av den statlige virksomheten arbeidstakeren er ansatt i skilles ut, anses arbeidstakeren samtidig å ha utøvet valgrett. I et slikt tilfelle må virksomheten vurdere om arbeidstakeren skal eller kan sies opp etter vanlig regler, jf. bestemmelsene om oppsigelse og «intern fortrinnsrett» i tjenestemannsloven. Ved en eventuell oppsigelse, kan denne lovens bestemmelser om fortrinnsrett til annen passende stilling i staten («ekstern fortrinnsrett») komme til anvendelse, se tjenestemannsloven § 13. Den nye bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 16-3 tredje ledd om fortrinnsrett i saker hvor reservasjonsrett utøves, får dermed ingen selvstendig betydning i staten.
§ 16-6 Informasjon til arbeidstakerne
Denne paragrafen inneholder bl.a. bestemmelser om plikt til å informere arbeidstakere om reservasjonsretten. Det er ønskelig at spørsmål om videreføring av tariffavtaler avklares så tidlig som mulig. Det er derfor bestemt at det også skal gis informasjon til arbeidstakerne om endringer i tariffavtaleforhold.
Det vises for øvrig til bestemmelsene i arbeidsmiljølovens kapittel 16.
Av tjml. § 12 første punktum fremgår det at arbeidstakeren som følge av en omorganisering må finne seg i endringer i arbeidsoppgaver og omregulering av arbeidet innenfor stillingens ramme. Kravet til omorganiseringen er at den må være reell og saklig begrunnet. Den må dessuten ha sin årsak i forhold som er uavhengige av den enkelte tilsatte.
Innenfor begrepet omorganisering ligger også at virksomheten deles opp i flere virksomheter som enten fortsetter som selvstendige virksomheter eller inngår som nye enheter i en annen eksisterende virksomhet. Eksempler på omorganisering kan være inndeling av virksomheten i andre områder eller distrikter enn tidligere. Geografisk flytting av en virksomhet eller deler av en virksomhet fra ett sted til et annet, innebærer også at man står overfor en omorganisering i forhold til § 12 første punktum.
En omorganisering kan besluttes av Stortinget eller av regjeringen. Intern omorganisering kan også besluttes av vedkommende fagdepartement eller av virksomheten selv. En omorganisering kan, som følge av endret oppgavefordeling, medføre endringer i arbeidsoppgaver for den enkelte arbeidstaker. Omorganiseringen kan medføre deling og sammenslåing av enheter i virksomheten samt endret hierarkisk plassering av enheter i virksomheten. Omorganiseringen kan også innebære inndeling av virksomheten i andre områder eller distrikter enn tidligere. Dette, samt geografisk flytting av en virksomhet eller deler av en virksomhet fra ett sted til et annet, innebærer rettslig at man står overfor en omorganisering.
Disse forhold faller inn under loven § 12 første punktum, og hovedregelen er at arbeidstaker er forpliktet til å finne seg i slike omorganiseringer forutsatt at arbeidsinnholdet etter omorganiseringen ligger innenfor stillingens ramme og omreguleringen av arbeidet er saklig i forhold til den enkelte arbeidstaker.
Omorganisering kan også innebære at hele eller deler av virksomheten fortsetter med en annen rettslig status utenfor tjenestemannslovens virkeområde. I så fall vil ikke tjml. § 12 få anvendelse. Slik omorganisering kan også innebære en virksomhetsoverdragelse, jf. arbeidsmiljøloven kapittel 16. Se SPH pkt. 2.7.2. ovenfor.
Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet har godtatt at en tjenestemann kan motsette seg å bli overført til en annen virksomhet utenfor staten. Man har gjennom forvaltningspraksis innført en «valgrett» i disse tilfellene. Departementet har lagt til grunn at dersom virksomheten opphører å være en del av statsforvaltningen, anses stillingene i realiteten som inndratt. Likevel antar departementet at det ikke er nødvendig med en formell oppsigelse av samtlige arbeidstakere etter tjml. §§ 9 eller 10, så fremt arbeidstakerne kan tilbys nytt arbeid i den nye virksomheten og aksepterer dette.
Så fremt vurderingen resulterer i at en arbeidstaker som har avslått tilbud om arbeid i den nye virksomheten sies opp, mister vedkommende som hovedregel retten til ventelønn, men beholder fortrinnsrett til annen statsstilling i inntil ett år etter fratredelsen, jf. forskriftens § 7 nr. 3 annet ledd.
Tjenestemannsloven § 12 første punktum fastsetter at «embetsmann ved regjeringens kontorer», dvs. embetsmann som er utnevnt i et departement eller ved Statsministerens kontor, omfattes av plikten til å finne seg i endringer i arbeidsoppgaver og omorganisering av virksomheten. Slik embetsmann har følgelig samme plikt som enhver tjenestemann i staten har. Det samme gjelder i utgangspunktet pålegg om å overta annen likeverdig stilling i virksomheten eller stå til rådighet for spesielle oppdrag, jf. § 12 annet punktum med nærmere vilkår som må være oppfylt.
En departementsembetsmann må finne seg i å bli flyttet til en annen avdeling, seksjon mv. i samme departement dersom det er et saklig grunnlag for dette. En omorganisering kan være et slikt saklig grunnlag. Dersom et fagområde blir flyttet fra et departement til et annet departement eller til annen statlig virksomhet, vil en embetsmann – på samme måte som en tjenestemann – ha rett og plikt til å følge sitt arbeidsområde.
I en omorganiseringssituasjon vil det kunne forekomme at en embetsmanns vanlige funksjoner knyttet til embetet faller bort. Dette kan for eksempel være funksjonen som leder av en bestemt departementsavdeling. Dette må embetsmannen akseptere. I tilfelle hvor en tjenestemann ser sitt arbeid bortfalt, kan det foreligge grunnlag for oppsigelse av tjenestemannen, se lovens § 10 nr. 1 første ledd, som fastsetter at en tjenestemann kan sies opp «når stillingen inndras eller arbeidet faller bort». Embetsmann kan imidlertid ikke med hjemmel i tjenestemannsloven avskjediges på dette grunnlag, se lovens § 10 nr. 3 som ikke viser til nr. 1 som avskjedsgrunn.
Departementsledelsen må i slike saker finne andre relevante oppgaver til embetsmannen. Oppgavene kan ha et annet innhold og en annen karakter enn tidligere. Ledelsesoppgavene kan være bortfalt. En ekspedisjonssjef kan miste retten til direkte foredrag for departementssjefen. Embetsmannen vil imidlertid i utgangspunktet beholde sin tittel og (grunn)lønn.
Man har gjerne omtalt denne ordningen som «disponibilitet». I forarbeidene til tjenestemannsloven er det sagt at adgangen til å stille embetsmenn til disposisjon særlig kan være aktuell i forbindelse med reorganisering av et departement, endringer i et departements fagområder eller ved omlegging av et departements politikk som krever nye ledere. En embetsmann som er stilt til disposisjon, er som hovedregel i en midlertidig situasjon og står på sett og vis «på vent». Det vil si at dersom de funksjoner (de arbeidsoppgaver) som normalt tilligger det embetet vedkommende er utnevnt i, på nytt oppstår i departementet, må vedkommende vurderes som aktuell for å overta de funksjoner (arbeidsoppgaver) som vedkommende skulle utføre i kraft av sin utnevning i embetet. Dette kan skje dersom en ny omorganisering gjøres eller det oppstår ledighet i samme type embete som vedkommende er utnevnt i.
I tilfelle det oppstår ledighet i et embete av samme type, enten dette skjer ved omorganisering eller fratreden av annen embetsmann, må departementet vurdere om embetsmannen skal pålegges å tre inn i sine tidligere funksjoner igjen, i det ledige embetet. Det er således departementet, som arbeidsgiver, som må vurdere dette spørsmålet og som kan pålegge embetsmannen å gjøre dette. Embetsmannen må naturligvis i utgangspunktet akseptere en tilbakeføring til de funksjoner som normalt tilligger det embetet som vedkommende er utnevnt i.
Departementet må foreta en kvalifikasjonsvurdering som må omfatte både faglige kvalifikasjoner (utdanning, praksis og erfaring) og personlige kvalifikasjoner (egnethet). Dersom det er to eller flere embetsmenn av samme type som er stilt til disposisjon, må det foretas en vurdering av disse i forhold til hverandre. Først dersom ingen embetsmann skal pålegges å overta den ledige funksjon, har departementet et ledig embete, som kan kunngjøres.
I slike saker kan det noen ganger gå lang tid før det oppstår ledighet. Dette vil også være et moment i vurderingen, både av egnethet og faglige kvalifikasjoner. Det er ikke noe til hinder for at departementet og embetsmannen kommer til enighet om at vedkommende embetsmann ikke (lenger) skal undergis en vurdering i slike saker. Begge parter er kanskje kommet til enighet om at situasjonen er akseptabel og velfungerende for begge. Både faglige forhold, tidsaspektet, embetsmannens alder og personlige ønsker kan være relevant i denne sammenheng. Utgangspunktet er likevel at departementet plikter å foreta en vurdering som nevnt og embetsmannen plikter å følge departementets standpunkt. Noe annet ville være brudd på tjenesteplikten, noe som kan være avskjedsgrunn.