Tjenestemannslovens utgangspunkt er at embets- og tjenestemenn skal tilsettes fast. I loven § 3 er det gitt nærmere regler om de tilfellene hvor en embetsmann kan konstitueres eller en tjenestemann kan tilsettes midlertidig.
I tillegg kan virksomheter leie inn arbeidstakere for en begrenset periode. Regler om dette er for statlige virksomheter gitt i tjml. §§ 3A og 3B. Disse reglene trådte i kraft 1. juli 2000.
Arbeidsleie er ikke det samme som arbeidsformidling. Det er gitt nye regler om privat arbeidsformilding fra 1. juli 2005, se lov om arbeidsmarkedstjenester (arbeidsmarkedsloven).
Leie av arbeidstakere er regulert på den måten at adgangen til utleie er lovfestet i arbeidsmarkedsloven, mens reglene om adgangen til innleie finnes i tjenestemannsloven (for statlige virksomheter) og arbeidsmiljøloven (utenfor statsforvaltningen).
Arbeidsmarkedslovens definisjon av utleie:
Med utleie av arbeidstakere menes leie av arbeidstakere fra en arbeidsgiver (utleier) til en oppdragsgiver (innleier) der de innleide er underlagt oppdragsgivers ledelse.
For virksomheter som leier ut arbeidstakere gjelder:
- Virksomhet som har leiet ut en arbeidstaker, kan ikke begrense arbeidstakerens mulighet til å ta arbeid hos innleier etter at ansettelsesforholdet hos utleier er avsluttet.
- Virksomheten kan ikke leie ut en arbeidstaker til en av arbeidstakerens tidligere arbeidsgivere før det har gått seks måneder siden arbeidstakeren sluttet hos denne.
- Virksomheten kan ikke kreve betaling av arbeidstakeren for utleietjenester.
Arbeidstakere kan leies inn både fra virksomhet som har til formål å drive utleie («vikarbyråer») og fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie («vanlige» virksomheter). Reglene er forskjellige avhengig av typen virksomhet som arbeidstakeren leies inn fra.
Når en arbeidstaker leies inn til en virksomhet for en periode, blir ikke vedkommende ansatt i innleievirksomheten. For de «vanlige» virksomhetene gjelder et absolutt krav om at arbeidstakeren skal være fast ansatt i utleievirksomheten.
Det er ikke noe kontraktsforhold mellom arbeidstakeren og innleievirksomheten. Det er altså utleievirksomheten som formelt er arbeidsgiver og har det vanlige arbeidsgiveransvaret. Dette innebærer f.eks. at den utleide skal ha skriftlig arbeidsavtale med utleievirksomheten, at vedkommende har stillingsvern i utleievirksomheten etter det regelverk som denne virksomheten omfattes av, og at utleievirksomheten er ansvarlig for utbetaling av lønn og andre ytelser til den utleide som følger av arbeidsavtalen.
Den utleide arbeidstakeren vil imidlertid stå under ledelse av innleievirksomheten og kommer inn under denne virksomhetens vernetjeneste og arbeidsmiljø- og sikkerhetskrav. Også arbeidstidsordningen antas å høre inn under dette. Videre vil innleier være ansvarlig for å gi den innleide innføring i interne rutiner hos innleier og for å sikre seg at den innleide innehar nødvendige kvalifikasjoner, godkjenning mv. som kreves i vedkommende yrke. Innleievirksomheten vil være ansvarlig for eventuell skade som arbeidstakerens feil eller forsømmelser under utførelsen av arbeidet påføres tredjemann. Arbeidsgiveransvaret må ellers fastlegges etter en konkret fortolkning av lovverkets ulike bestemmelser i tråd med gjeldende rettstilstand.
For en innleid arbeidstaker vil opphør av arbeidsforholdet hos innleier («leieforholdet»), reguleres av avtalen mellom utleie- og innleievirksomheten.
Reglene om innleie i tjenestemannsloven gjelder for alle virksomheter som er en del av statsforvaltningen og derfor har arbeidstakere som er ansatt i statens tjeneste.
Ved utarbeidelse av disse bestemmelsene ble det nødvendig å gi tjml. § 1 nr. 1 et nytt fjerde punktum, som lyder:
"Loven gjelder også innleie av arbeidstakere i statlig virksomhet, der hvor dette er uttrykkelig sagt".
De steder hvor man uttrykkelig har sagt noe om innleie av arbeidstakere, er i lovens bestemmelser §§ 3A og 3B.
Tjml. § 3A regulerer innleie fra virksomheter som har til formål å drive utleie («vikarbyråene») og inneholder innledningsvis to alternativer:
Den første bestemmelsen (i nr. 1) sier at innleie er tillatt i samme utstrekning som en tjenestemann kan tilsettes for et bestemt tidsrom eller som vikar. Det vil si at bestemmelsen viser tilbake på tjml. § 3 nr. 2 bokstav a) første alternativ og bokstav c). En nærmere orientering om disse bestemmelsene er gitt i SPH pkt. 2.2.6, tjenestemannslovens forarbeider og i tjenestemannsrettslig litteratur. Denne bestemmelsen kan således arbeidsgiver benytte ut fra sin styringsrett.
Den andre bestemmelsen (i nr. 2) sier at arbeidsgiver og organisasjonene i virksomheten kan slutte skriftlig avtale om tidsbegrenset innleie ut over det som omtales i den første bestemmelsen. Bestemmelsen forutsetter således enighet mellom partene i virksomheten. Det er bare organisasjoner i virksomheten som har forhandlingsrett etter tjenestetvistloven som kan inngå avtale som nevnt.
Det er den innleide selv som kan reagere mot at vilkårene for innleie ikke er i samsvar med lovens bestemmelser. Virkningen av at det er inngått ulovlig avtale om innleie etter den første bestemmelsen nevnt ovenfor, kan bli at den innleide får rett til fast ansettelse hos innleier. Dersom innleievirksomheten ikke tar et krav om dette til følge, kan den innleide reise søksmål mot innleier og kreve dom for fast ansettelse. Det er i forarbeidene til lovbestemmelsen lagt til grunn at slik dom bare unntaksvis vil bli avsagt. Dersom det skulle skje, må den innleide avslutte sitt arbeidsforhold i utleievirksomheten på vanlig måte. Vedkommende vil ikke kunne tiltre stilling i innleievirksomheten før dette tidligere arbeidsforholdet er avsluttet. Videre må vedkommende akseptere lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med statens regelverk, jf. «ufravikelighetsprinsippet» i tjtvl. § 13. Dersom det har foreligget innleie i strid med den første bestemmelsen, kan den innleide kreve erstatning fra innleier. Reises søksmål senere enn ett år etter fratredelsestidspunktet, kan det bare gis dom for erstatning, ikke fast ansettelse. Hovedregelen er at den innleide ikke har rett til å stå i stillingen under sakens behandling for domstolen(e). Retten kan imidlertid bestemme noe annet, dersom den innleide krever dette.
Som nevnt ovenfor er det krav om at arbeidstakeren skal være fast ansatt hos utleieren, dersom man skal kunne benytte bestemmelsen i tjml. § 3B. Videre skal arbeidsgiver og organisasjonene i virksomheten gjennomføre drøftinger før beslutning om innleie foretas. Også her er det krevet at organisasjonen må ha forhandlingsrett etter tjenestetvistloven. Når det gjelder utleievirksomheten kreves at utleie skjer innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse og at utleieaktiviteten ikke omfatter mer enn 50 prosent av de fast tilsatte hos utleier. Det må inngås avtale med organisasjonene i virksomheten dersom innleien overstiger 10 prosent av de tilsatte og innleien har en avtalt varighet ut over ett år.
FAD vil minne om at fast tilsetting er utgangspunktet og hovedregelen i statstjenesten, i likhet med det øvrige arbeidsliv. Adgangen til innleie av arbeidskraft må derfor ikke benyttes på en måte som fører til en omgåelse eller utvidelse av de regler som åpner for å benytte midlertidig ansettelse. Av tjenestemannslovens forarbeider følger at dersom en av statens tjenestemenn tjenestegjør sammenhengende i virksomheten som midlertidig i mer enn fire år, vil vedkommende i mange tilfeller oppnå et sterkt stillingsvern, dvs. tjenestemannen kan bare sies opp av enkelte, nærmere angitte årsaker, og da med seks måneders frist. Selv om tilsvarende ikke vil gjelde for en arbeidstaker som er innleid i mer enn fire år i en statlig virksomhet (da vedkommende ikke er ansatt i virksomheten), er det en forutsetning at et innleieforhold ikke under noen omstendighet skal vare lenger enn fire år. Denne regelen er ikke lovfestet, men er klart uttrykt i forarbeidene til disse bestemmelsene.
Innleieadgangen må heller ikke benyttes slik at den får et preg av utvidet prøvetid for en arbeidstaker som vurderes for ansettelse i virksomheten.
FAD vil også understreke at innleieadgangen er begrenset til tjenestemannsstillinger, ikke embeter og heller ikke andre stillinger hvor Kongen i statsråd er den som ansetter. Videre må man være oppmerksom på de krav til særlige kvalifikasjoner som kan være stilt i lovverk eller annet regelverk til stillingsinnehavere eller andre som skal utføre bestemte typer arbeid. Tjenestemannsloven gjelder på Svalbard, og ved innleie til statlige virksomheter på Svalbard kommer følgelig også lovens regler om innleie til anvendelse.
Avslutningsvis nevnes at Kongen foreløpig ikke har benyttet myndigheten til i forskrift å forby innleie for visse arbeidstakergrupper eller på visse områder når viktige samfunnshensyn tilsier det, jf. tjml. § 3A nr. 5 og § 3B nr. 3.